במקרה מסויים נתבקשנו לחוות דעתנו בשאלת עמדת הדין הזר והוכחתו, לגבי תוקף הצוואה אשר השאירה המנוחה, במקרה זה – תושבת ניו יורק. השאלה הספציפית היתה, כיצד ליישב את החוק בניו יורק, אשר בענייני ירושת מקרקעין נסוג בפני דין מקום הימצאות המקרקעין, עם הוראה אחרת בחוק ניו יורק, ההוראה המהותית הידועה כ "זכות הבחירה של בן הזוג", ומשמעותה – שריוּן 1/3 מכל העזבון לטובת בן הזוג הנותר בחיים. 

העובדות הרלבנטיות היו כדלקמן:

1. סמוך לפני מותה חתמה המנוחה על צוואה (אשר נערכה בישראל).
2. המנוחה נפטרה כשהיא נשואה (בנישואין שניים), ואם לבן בגיר מנישואיה הראשונים. בנה האמור, תושב טקסס, היה המבקש בבקשה לצו קיום צוואה. בצוואה לא הותירה המנוחה דבר לבעלה, אלא הותירה הכל לבנה.
3. הבעל התנגד לצוואה. במסגרת ההתנגדות ביקש הבעל, בצד בקשתו לפסול את הצוואה מסיבות שונות, לקבוע כי צוואה תקפה לפי דין ניו יורק היא צוואה "העומדת בתנאי כל דין", ומשמע – להתייחס לזכות המוקנית לבן זוג הנותר בחיים. זאת, לפי סעיף § 5-1.1-A ל – EPTL, סעיף הנקרא Right of election by surviving spouse והנמצא בפרק הנקרא “RIGHTS OF SURVIVING SPOUSE” בחוק הירושה הניו יורקי. בן הזוג הנותר בחיים, רשאי לדרוש מעין חלק משוריין בעזבון, הקרוי "החלק לבחירה" (ובשפת המקור – (“elective share of the spouse”.
4. חוות הדעת התבססה על כך, כי מקום מושבה של המנוחה (domicile) בשעת מותה היה במדינת ניו יורק, ארה"ב.
5. המנוחה היתה בעליה של דירה במקום יוקרתי ומבוקש בתל אביב. דירה זו הינה הנכס העיקרי של העזבון בישראל.

הניתוח המשפטי הבהיר, כי זכות הבחירה של בן הזוג עוסקת ב"חלק לבחירה". החלק לבחירה, במשמעותו בחוק ניו יורק (בניסוחו אז), הוא הסכום הכספי השווה לגדול מבֵּין (ׁ1) 50,000 דולר, או…(2) שליש אחד משוויו נטו של העזבון.

מקובל לומר, שדין ניו יורק מפנה לגבֵּי כל השאלות הקשורות לתוקף הצוואה ולתוצאותיה המשפטיות לדין מקום הימצאות המקרקעין, ובמקרה זה עלתה השאלה האם ההפניה הזו לדין ישראל, תגרום לכך שבן הזוג הנותר בחיים יאבד זכויות מהותיות המוענקות לו על ידי דין מדינת ניו יורק (וכמוה גם רבות ממדינות ארה"ב האחרות, כגון קליפורניה, ניו ג'רזי). התשובה לפי חוות דעתנו, הינה בן הזוג הנותר בחיים, והזכאי לפי הדין הזר ל – 1/3 מכל נכסי העזבון, לא בהכרח יאבד את זכותו רק משום שהדיון יתנהל במדינה אחרת, אשר בדין שלה לא נוהגת זכות השיריון האמורה; כלומר, אפשר שהדיון באותו בית-משפט בתחום השיפוט בו נמצאים המקרקעין, יהיה בכפוף לכך שתיבדק, ראשית לכל, זכאותו של בן הזוג הנותר בחיים לרשת 1/3. הבדיקה תכלול את נסיבות המקרה ואת הדין במדינת המושב של תושב החוץ.

יצויין, כי גם במסגרת פסיקת בית המשפט העליון הישראלי קיבלה שאלה דומה התייחסות, ונקבעה ההלכה, לפיה אדם לא יכול לעשות שימוש בשינוי מקום המושב בכדי להדיר אנשים שלפי דין מקום מושבו בשעת מותו היו זכאים לרשת אותו (בקשת רשות ערעור משפחה 594/04 היועץ המשפטי לממשלה, האפוטרופוס הכללי נגד פלונית (ניתן 29.11.2004, פורסם ב"נבו") (אזרחית ותושבת הולנד, שהחזיקה גם באזרחות ישראלית וברכוש בישראל וניסתה בצוואה להדיר את אחת מבנותיה. נפסק כי הדבר נוגד את תקנת הציבור, ויחולו ההוראות המהותיות של מקום מושבה, למרות אזרחותה הישראלית המקבילה).

במקרה שתואר לעיל, ככל שבית המשפט יחליט כי בן הזוג הנותר בחיים זכאי ל – 1/3 מנכסי עזבונה של אשתו, אזי רק לאחר מכן יחולק שאר העזבון על-פי הצוואה, ככל שייפסק שהינה תקפה.